¿Qué es el Estado de Derecho?

Ley, Democracia y
Calidad de Gobierno

José Eduardo JorgePor José Eduardo Jorge

Temas Clave DemocraciaEl renacimiento del legalismo. El neoinstitucionalismo y la importancia de las leyes para el desarrollo económico y humano. Problemas en la definición del estado de derecho. Su medición e indicadores. Los proyectos para su promoción global. Su relación con la democracia y el buen gobierno. Orden legal y régimen legal. Concepción formal y sustantiva. Los valores en el sistema legal: su consistencia interna y con los valores prevalecientes en la sociedad. El estudio de las causas y los efectos políticos y económicos del estado de derecho. Las investigaciones sobre las raíces de la corrupción. Ver: Causas de la Ilegalidad en Argentina y América Latina

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El Resurgimiento del Legalismo

El renacimiento del estado de derecho como una meta deseable para las sociedades se remonta a los años 90, con la expansión global de las transiciones políticas y económicas iniciadas en la década previa (Carothers, 1998).

La “creciente centralidad del legalismo” tiene dos causas (Nardulli et al, 2013). Una es que, junto a la concepción clásica del rol de la ley para garantizar una sociedad ordenada, restringir la discrecionalidad de los gobernantes y proteger la libertad de los ciudadanos, ganó terreno la visión, impulsada en la esfera conceptual por el neoinstitucionalismo (North, 1990), de que es también un instrumento para el desarrollo económico y humano.

Asumiendo que el “buen gobierno” es clave para el desarrollo, se ha planteado que las políticas económicas deben ir acompañadas de marcos institucionales y legales adecuados.

El segundo factor que renovó el interés por el estado de derecho es la “ambigüedad” y “confusión” en el uso del término. Se trata de una noción disputada. Líderes de regímenes políticos muy divergentes han declarado abrazarlo, apelando a la fuerza retórica de la ley para avanzar sus propias agendas, pero atrubuyéndole distintos significados. Tampoco los académicos han logrado clarificar y “teorizar adecuadamente un antiguo concepto” (Nardulli et al., 2013, p. 141; Peerenboom, 2004).

El esfuerzo global para impulsar el estado de derecho canaliza fondos cuantiosos provenientes de ayudas bilaterales, instituciones financieras internacionales y ONGs. Ha conducido a la formación de una red mundial de expertos y promotores, y al desarrollo de indicadores que buscan medir la calidad institucional, legal y gubernamental de los países (Versteeg y Ginsburg, 2016). Existen hoy no menos de 150 indicadores de “calidad de gobierno” y un número de ellos cuantifica el grado en que las leyes rigen efectivamente en cada nación.

Los resultados de los proyectos de promoción han sido mixtos. Aún se sabe poco sobre los efectos reales del estado de derecho, sus causas profundas y su relación con los regímenes políticos (Guttmann y Voigt, 2016). Barro (1999) no pudo hallar evidencia estadística de que la democracia y el estado de derecho estén causalmente relacionados, pero Rigobon y Rodrik (2005) encontraron que se refuerzan mutuamente.

Democracia y Estado de Derecho

El vínculo, en teoría, es profundo. Carothers (1998) subraya que el estado de derecho “hace posible los derechos individuales, que están en el corazón de la democracia”. Además, el respeto del gobierno por la soberanía popular y la constitución “depende de su aceptación de la ley”. Las instituciones y procesos de la democracia están “enraizados” en el sistema legal.

Para este autor, el estado de derecho es un sistema en el que las leyes son de conocimiento público, tienen un claro significado y se aplican a todos por igual. Ellas encarnan y sostienen “las libertades civiles y políticas que han ganado estatus como derechos humanos universales”. En particular, cualquier acusado de un delito “tiene el derecho a un juicio justo y expedito, y se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario”.

Las instituciones centrales del sistema legal –incluyendo tribunales, fiscales y policía- son “razonablemente justas, competentes y eficientes”. Los jueces “son imparciales e independientes, no sujetos a la influencia o la manipulación política”. El gobierno está enraizado en un marco legal comprensivo, respeta la ley y sus funcionarios aceptan que ésta se aplica a su propia conducta.

Nardulli et al (2013) enfocan la diferencia entre “orden legal” –el gobierno basado en leyes transparentes e institucionalizadas- y “régimen legal”, que alude al “diseño de las leyes y los derechos legales implantados en el orden legal”.

El régimen legal apunta al modelo de sociedad que un país intenta crear a través de su orden legal. En un nivel muy abstracto, es posible concebir regímenes legales distintivos –liberal, autoritario, socialista, confuciano, islámico, etc.-, que “reflejan esfuerzos por estructurar la conducta y las relaciones humanas en modos que concuerden con diferentes valores” (pp. 143).

Sin embargo, los regímenes legales tienden a evolucionar mediante el agregado de capas, que responden a desarrollos históricos específicos y afectan a determinados dominios legales: comercial, penal, relaciones familiares, derechos individuales, etc. Los nuevos valores así incorporados son con frecuencia “inconsistentes” o “incompatibles” con los que otros sectores del régimen legal siguen encarnando, En un mismo país, por ejemplo, los dominios familiar y penal pueden reflejar “valores islámicos”; el sector comercial, “valores liberales” (Ibíd.).

La distinción precedente entre orden y régimen legal tiene paralelismos con el contraste entre dos difundidas concepciones del estado de derecho: una “tenue” (thin) –formal, instrumental o minimalista-, y otra “densa” (thick) -“sustantiva” o normativa- (Peerenboom, 2004, pp. 2-10).

En el nivel más básico, en el estado de derecho la ley es capaz de imponer restricciones al Estado y a los miembros de la elite gobernante. Esta es la diferencia crucial entre el gobierno “de” la ley (“rule of law”) y el gobierno “por” la ley (“rule by law”), donde las normas no limitan al Estado y sus actores.

Junto a esta característica, la concepción “tenue” enfatiza los aspectos formales que un sistema legal debe poseer “para funcionar efectivamente”. La perspectiva “sustantiva” incorpora a lo anterior “elementos de moralidad política”: determinados ordenamientos económicos, formas de gobierno, concepciones de los derechos humanos, etc. (Ibíd., pp. 3-4).

La cuestión de los valores prevalecientes en una sociedad y su relación con los encarnados en el sistema legal está pues en el centro de los debates sobre el estado de derecho. Incluye el problema de las compatibilidades e inconsistencias entre valores, no solo dentro de un sistema legal, sino además entre los que éste promueve y los que predominan en la comunidad que busca ordenar.

Impacto del Estado de Derecho

La calidad del gobierno y las instituciones y, como parte de ellos, el estado de derecho, han sido postulados como un factor clave –y, en algunos estudios, la causa fundamental- del crecimiento económico y el desarrollo humano. Las “instituciones” son generalmente concebidas, de un modo amplio, como las “reglas de juego” formales e informales.

Las instituciones políticas y económicas, sostienen Acemoglu y Robinson (2012), establecen el marco de incentivos que encuentran las empresas, los individuos y los políticos en la vida real. Al influir así sobre las conductas, forjan el éxito o el fracaso económico de las naciones. Pero si las instituciones económicas resultan “críticas” para la prosperidad, son “la política y las instituciones políticas las que determinan qué instituciones económicas tiene un país”.

Las instituciones políticas incluyen la constitución y la forma de gobierno, pero también “la capacidad del Estado para regular y gobernar la sociedad”. No menos crítica es la “distribución del poder político” en la sociedad, que fija la capacidad de los grupos de actuar colectivamente para lograr sus objetivos e impedir que otros alcancen los suyos.

Kaufmann y Kraay (2002) aplicaron a una muestra de 173 países los indicadores de calidad de gobierno del Banco Mundial –desarrollados en el marco de un programa de investigación que ambos iniciaron a mediados de los 90- y concluyeron que el buen gobierno tiene un “fuerte efecto causal positivo” sobre el ingreso por habitante de las naciones.

Calificando de “problemáticos” los indicadores elaborados para medir el “buen gobierno”, Kurtz y Shrank (2007) afirman que hay más razones para creer que el crecimiento y el desarrollo promueven mejoras en la calidad del gobierno antes que a la inversa. Sus críticas a los indicadores del Banco Mundial han sido respondidas por Kaufmann et al (2007).

En un análisis de 127 países, Hall y Jones (1999) encontraron que las diferencias observadas en la productividad por trabajador eran causadas por diferencias en las instituciones y políticas públicas que determinan “el entorno económico dentro del cual los individuos acumulan destrezas y las empresas producen y acumulan capital”. El entorno más favorable “apoya las actividades productivas y estimula la acumulación de capital, la adquisición de destrezas, la invención y la transferencia de tecnología” (p. 84).

Knack y Keefer (1995) hallaron que, para promover el crecimiento, las instituciones formales que limitan la acción arbitraria del gobierno y garantizan los derechos contractuales podrían ser un sustituto de la confianza interpersonal cuando ésta es baja.

Según Rothstein y Tannenberg (2015), del Quality of Government Institute (QoG) de la Universidad de Gotemburgo, el estado de derecho, la calidad de la administración pública y el control de la corrupción son aspectos de la calidad de gobierno que tienen un amplio efecto positivo sobre el “bienestar humano”, incluyendo la expectativa de vida y la mortalidad y pobreza infantiles. Estos investigadores arguyen que el impacto del buen gobierno sobre los indicadores subjetivos de bienestar de la población es mayor que el de la democracia por sí misma.

En su informe, destinado a hacer recomendaciones a la agencia de ayuda para el desarrollo del gobierno de Suecia, identifican cinco cambios institucionales que deberían promoverse por haber probado su efectividad: un sistema impositivo adecuado, un modelo de administración basado en la meritocracia, educación universal y gratuita, igualdad de género en el ámbito institucional y un organismo nacional de auditoría cuyos resultados sean de conocimiento público.

Mediante regresiones de series de tiempo en el periodo 1950-2000 con datos de todos los países del mundo, Gerring et al (2005) hallaron que el efecto positivo de la democracia sobre el crecimiento económico no tiene lugar en el corto plazo, sino con el paso de los años. En lugar de considerar como variable causal el “nivel” de democracia, construyeron con ésta una variable “stock”, que acumula el grado de democracia de un país a lo largo del tiempo. La democracia parece impactar así sobre el crecimiento a través de un proceso intermedio: alentaría la creación no solo de capital físico, humano y social, sino además de “capital político”.

Este último concepto incluye un conjunto de “productos políticos” de la democracia que, asumen los autores, tienen en el largo plazo “impactos fuertes y directos sobre el desempeño económico”: el estado de derecho, la estabilidad política, una administración pública eficiente y políticas económicas que expanden el mercado.

La democracia genera esos productos mediante dos mecanismos interrelacionados. Uno es el “aprendizaje” en la elaboración y selección de políticas públicas –entre ellas las económicas-, que en un contexto de instituciones libres, pero especialmente en las democracias más “experimentadas”, alcanza al público general y a un vasto conjunto de participantes políticos y civiles.

Otro es la “institucionalización política”: con el tiempo, los procedimientos se vuelven regulares –y por lo tanto predecibles-, racionales, profesionalizados y dotados de amplia legitimidad. Si la democracia sobrevive a su “tumultuosa juventud”, el producto final de una exitosa institucionalización política no es otro que el “estado de derecho” (Ibíd., pp. 328-37).

Causas de la Calidad de Gobierno y la Legalidad

Uno de los estudios más influyentes sobre los determinantes de la calidad de gobierno es el de La Porta et al (1999). Con datos de hasta 152 países, estos investigadores indagan las causas profundas del tipo de gobierno que juzgan “bueno para el desarrollo económico”.

Encuentran que los países más prósperos tienen gobiernos menos intervencionistas y más eficientes en su administración y en la provisión de bienes y servicios públicos. Esto incluye varios aspectos del estado de derecho: la protección de los derechos de propiedad, bajos niveles de corrupción y agilidad de la normas para crear y mantener una empresa.

Son factores igualmente positivos la libertad política y el tamaño del Estado: los gobiernos más grandes y que recaudan impuestos más altos tienen mejor desempeño que los más pequeños.

Aunque la calidad de gobierno también está determinada en parte por el desarrollo económico, el resultado más importante es la evidencia del enorme peso de las circunstancias históricas de cada país y, en particular, de su historia política. Las naciones más homogéneas desde el punto de vista étnico tienen mejores gobiernos que las étnicamente fragmentadas. En éstas, los grupos que han conquistado el poder han tendido a expropiar o reprimir a las demás etnias y a limitar la provisión de bienes públicos para evitar que éstas se fortalezcan.

Los países cuyo sistema legal se origina en el derecho consuetudinario británico (“common law”) poseen mejores gobiernos que aquellos cuya tradición se remonta al “derecho civil francés” y –aún en mayor medida- al “derecho soviético”, pues el primero tiende a limitar el poder del Estado y a proteger más las libertades civiles. Hallan además que el buen gobierno  está presente en un grado mayor en las sociedades protestantes que en las católicas o islámicas. Hansson (2009) ha notado que el origen legal y la religión podrían reflejar, en realidad, la influencia del origen colonial.

Una referencia especial merecen los estudios sobre las posibles causas de la corrupción, que se han multiplicado con el desarrollo de los índices de corrupción percibida construidos mediante encuestas a hombres de negocios y ciudadanos.

Treisman (2007, 2000) realizó una revisión detallada del creciente volumen de trabajos. La evidencia disponible muestra que los países tienden a ser percibidos como menos corruptos si son democracias largamente estables y desarrolladas, con una prensa libre y ampliamente leída, una elevada presencia de la mujer en el gobierno y una historia de apertura al comercio internacional. Una alta corrupción percibida está asociada con naciones que dependen de la exportación de petróleo, tienen regulaciones “intrusivas” para los negocios y sufren de una inflación “impredecible”.

La influencia de la historia es, otra vez, manifiesta. Recurriendo a los datos económicos históricos de Angus Maddison, se constata que las diferencias actuales de corrupción percibida entre los países están correlacionadas con sus diferencias de ingreso por habitante en el año 1700.

Sigue: Causas de la Ilegalidad en Argentina y América Latina

Ver También: Evolución de la Democracia Argentinaflecha-sig

flecha-antAnterior: La Calidad de la democracia

José Eduardo Jorge (2017): Estado de Derecho y Valores Democráticos: las Direcciones del Cambio Cultural, Question ,1(54), pp. 172-206.
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Bibliografía

Acemoglu, D. & Robinson, J.A. (2012): Why Nations Fail, Crown Publishing, New York.

Barro, R.J. (1999): “Determinants of Democracy”, Journal of Political Economy, 107(6):.158-83.

Carothers, T. (1998): “The Rule of Law Revival”, Foreign Affairs, 77(2): 95–106.

Gerring, J., Bond, P., Barndt, W.T. & Moreno, C. (2005): “Democracy and Economic Growth. A Historical Perspective”, World Politics 57: 323–64.

Gutmann, J. & Voigt, S. (2016): “The Rule of Law: Measurement and Deep Roots”, Institute of Law & Economics, WP Nº 1, Universität Hamburg.

Hall, R.E. & Jones, C. (1999): “Why Do Some Countries Produce So Much More Output per Worker than Others?”, Quarterly Journal of Economics 114(1): 83–116.

Hansson, G. (2009): “What Determines Rule of Law?”, Kyklos, 62(3): 371-93.

Kaufmann, D., Kraay, A. & Mastruzzi, M. (2007): “Growth and Governance: A Reply”, The Journal of Politics, 69(2): 555–62

Kaufmann, D. & Kraay, A. (2002): “Growth without Governance”, Economía, 3(1): 169-229.

Knack, S. & Keefer, P. (1997): “Does Social Capital Have an Economic Payoff?”, The Quarterly Journal of Economics, 112(4): 1251-88.

Kurtz, M.J. & Schrank, A. (2007): “Growth and Governance”, Journal of Politics, 69(2): 538–54.

La Porta, L., López De-Silanes, F., Schleifer, A. & Vishny, R. (1999): “The Quality of Government”, The Journal of Law, Economics, & Organization, 15(1): 222-79.

Nardulli, P.F., Peyton, B. & Bajjalieh, J. (2013): “Conceptualizing and Measuring Rule of Law Constructs, 1850–2010”, Journal of Law and Courts, Spring: 139-92.

North, D. C. (1990): Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, Cambridge.

Peerenboom, R. (ed.) (2004): Asian Discourses of Rule of Law, Routledge, London.

Rigobon, R. & Rodrik, D. (2005): “Rule of law, democracy, openness, and income”, Economics of Transition, 13(3): 533–64.

Rothstein, B. & Tannenberg, M. (2015): Making Development Work: The Quality of Government Approach, Rapport 2015:07, Expertgruppen för biståndsanalys (EBA), Stockholm.

Treisman, D. (2007): “What have we learned about the causes of corruption from ten years of cross-national empirical research?”, Annual Review of Political Science, 10: 211-44.

Treisman, D. (2000): “The causes of corruption: A cross-national study”, Journal of Public Economics, 76(3), pp.399-457.

Versteeg, M. & Ginsburg, T. (2016): “Measuring the Rule of Law”, Law & Social Inquiry, January: 1-38.